<span id="xfplh"><dl id="xfplh"></dl></span><strike id="xfplh"></strike><strike id="xfplh"><dl id="xfplh"></dl></strike>
<strike id="xfplh"><i id="xfplh"><cite id="xfplh"></cite></i></strike>
<strike id="xfplh"><dl id="xfplh"></dl></strike><strike id="xfplh"><i id="xfplh"><del id="xfplh"></del></i></strike><strike id="xfplh"></strike>
<strike id="xfplh"></strike>
<strike id="xfplh"></strike>
<span id="xfplh"><dl id="xfplh"></dl></span>
<th id="xfplh"><video id="xfplh"></video></th>
<span id="xfplh"></span>
<strike id="xfplh"></strike>
<strike id="xfplh"><dl id="xfplh"></dl></strike>
<th id="xfplh"><video id="xfplh"></video></th>

請百度搜索黃山中昱建筑工程有限公司關鍵詞找到我們!

快速獲取免費報價
您的姓名:
您的手機號:

行業動態

材料漲價遭遇固定價格,如何破解調差僵局?

文字:[大][中][小] 手機頁面二維碼 2021/5/26     瀏覽次數:    

前言


目前國內工程承包合同采用固定價格(包括固定總價、固定單價)方式的情形較為常見。部分發包人利用招投標、締約階段的優勢地位,極盡所能地“優化”合同計價條款,將建設期間材料價格上漲的風險盡量轉移至承包人單方承擔。如某些EPC合同約定合同總價為包死價,除非發包人提出變更影響合同價格,否則任何情形下絕對不予調整。


2018年以來,環保政策的升級引起砂石等建筑原材料價格大幅上漲;當下,國內鋼材價格飆漲,螺紋鋼期貨一度突破6000關口,成為近10年來新高。眾多承包人直呼虧損慘重,紛紛向發包人尋求價格調整。但在固定價格的合同條件下,除非雙方事先對材料價格異常波動的情形作出特殊約定,否則很難就巨額價差調整達成一致意見。那么,面對如此僵局,是否必然無解,筆者嘗試從以下方面進行論證。


二、常見操作及法律分析

 

(一)地方主管部門發布指導意見,倡導協商調差并變更合同

 

早在2007、2018年,因人工、材料、臺班價格出現持續大幅度的漲落,全國多個省份的住建部門就出臺文件,就“合同中未明確或強行約定承包人承擔全部風險”的問題作出明確規定,要求發承包雙方需簽訂補充協議,進行價差調整。


從法律性質來看,地方住建部門發布的調價意見,屬于行政部門發布的指導性意見,不具有強制性。在發承包雙方未協商一致的情況下,不能變更雙方現有合同約定。在雙方產生爭議時,通常也不能作為人民法院適用的依據。


如濟南市住建委在2018年1月30日發布的《關于加強工程建設材料價格風險控制有關事項的通知》規定,合同中已經采用無限風險、所有風險等表述對材料價格風險進行明確約定的,發承包雙方“可在協商基礎上”調整工程造價,并簽訂補充協議。


又如廣東省住房和城鄉建設廳在《關于加強建筑工程材料價格風險管控的指導意見》(粵建市函〔2018〕2058號)中也規定,涉及建設工程人工、材料、施工機具臺班價格波動異常,超出發承包雙方按以往經驗所能預見與避免的范圍和承擔的風險的,可參照《建設工程工程量清單計價規范》(GB 50500-2013)第9.8.2條原則“重新協商”合同價款調整方法。


從兩個文件即可看出,政府調價文件是為發承包調價提供指導意見,最終是否調價仍應由合同雙方協商確定。雖然承包人可以將指導文件作為與發包人協商變更合同的重要依據,但若協商不成,發包人也沒有執行指導文件的義務。


(二)承包人主張“情勢變更”請求變更合同

 

若發包人與承包人未在合同文本中就市場價格變動約定價格調整條款,或簽訂的是固定價格合同且約定不得再調整價格,則根據案例檢索情況,承包人面對主材上漲,通常會援引“情勢變更原則”要求調價。但司法審判實踐中,法院通常認為主材價格上漲屬于商業風險,因此極少數會支持以情勢變更為由進行調價的請求。關于情勢變更規則理解,簡要分析如下:


《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條,對情勢變更原則的適用作了具體規定,“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?!彼痉ń忉尩纳鲜鲆幎ù_立了司法實務中情勢變更原則的適用標準。情勢變更原則,實質上系賦予了人民法院直接干預合同關系的裁判權,系用國家公權介入契約私權,人民法院應當嚴格審查、審慎適用。依照上述司法解釋的規定,情勢變更原則的適用需符合如下條件:


1、須客觀情況發生了使合同基礎改變或者喪失的重大變化;

2、須該客觀情況的重大變化是當事人在訂立合同時無法預見、非不可抗力造成且不屬于商業風險;

3、須客觀情況發生重大變化,導致合同履行顯失公平或者合同目的不能實現;4、須客觀情況發生于合同成立之后,終止之前。


《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)第一條第3款規定,“情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時,應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的‘高風險高收益’范圍等因素,并結合市場的具體情況,在個案中識別情勢變更和商業風險?!庇纱丝梢?,情勢變更應區別于商業風險,情勢變更涉及的重大變化應超出一般商業風險的范疇。


《民法典》實施之后,情勢變更規則發生了若干變化,條文表述見第五百三十三條:“合同成立后,合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以與對方重新協商;在合理期限內協商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況,根據公平原則變更或者解除合同?!钡刂帘疚陌l布之日,筆者尚未見到裁判文書中關于民法典下情勢變更規則的最新權威解讀。


實踐中,爭議較大的是對于“可預見性”以及“商業風險”的判斷。以下選取典型案例中的法院裁判觀點進行闡述:


1. 關于主要材料價格上漲是否屬于訂立合同時不可預見


在山東天成水利建設有限公司與深圳市寶安區福海街道辦事處建設工程施工合同糾紛一案(【2019】粵0306民初5241號)中,深圳市寶安區人民法院認為:


近年來,建設工程主要材料的市場價格一直處于波動較大的狀態,整體呈現出自2015年年間價格下跌盤整又回升復位并上漲的拋物線趨勢。案涉工程涉及的主要材料較多,以雙方認可的圓鋼、螺紋鋼、角鋼、鋼板為例,從深圳市住房與建設局官方網站公布的《深圳建設工程價格信息》看,2016年1月至2019年1月期間上述材料的市場價格表現為逐步增長的態勢,2016年材料價格大幅攀升,2017年起漲勢有所放緩;其中圓鋼(盤元)(HPB300、Ф6.5-10mm)、螺紋鋼Ⅲ級(HRB400、Ф10mm)、角鋼(綜合)、鋼板(Q235B、8mm)在2016年1月至12月期間的漲幅分別達50%、49.8%、37.04%、39.29%,在2016年12月至2019年1月兩年期間的漲幅為24.31%、24.01%、31.59%、24.59%。天成公司于2016年10月公開投標、于同年12月與福海辦事處訂立《深圳市建設工程施工(單價)合同》,當年主要材料價格已經復位攀升,且漲幅異常明顯,而后在合同履行期間材料價格持續上漲??梢?,案涉工程主要材料市場價格的上漲表現為一個逐步演變的過程,并非是短期內令市場主體猝不及防的突變,材料價格上漲是大概率事件,并非難以預料。在材料市場價格的演變過程中,參與市場競爭的市場主體應當對市場風險存在一定程度的預見和判斷。天成公司作為一家成立于1994年6月,且具備水利水電工程施工總承包一級建筑企業資質的專業建筑公司,長期從事建筑行業,而鋼材等主要建材的市場屬性一直表現活躍,價格長期大幅波動,天成公司對主要材料價格的上漲應有能力預見并作出合理應對。


2. 主要材料價格上漲是否屬于商業風險


在【2019】粵0306民初5241號案中,法院分析如下:


按照通常觀點,商業風險系市場主體從事商業活動的固有風險,系由市場活動的各種不確定因素所引起,而給市場主體帶來獲利機會或損失可能的客觀經濟現象。對于建設工程施工合同法律關系而言,發包人、承包人作為從事商事活動的主體,同樣面臨市場經營風險。在包工包料的承包模式下,主要建筑材料價格的漲跌直接影響承包人獲利或虧損的程度,承包人存在價格風險。建材價格受原材料價格、市場供求關系、通貨膨脹幅度、政策調整等多方面因素的影響和制約,案涉鋼材等主要材料的價格在市場流通環節長期處于大幅波動狀態,并整體呈現上漲趨勢,其價格上漲的風險程度并非不可預見亦未遠遠超出普通建筑企業的合理預期。另外,材料價格的漲跌對各商業主體的影響狀況還取決于各商業主體各自的應變能力和經營水平,價格上漲的風險并非完全不可防范、控制,天成公司系一家大型建筑企業理應具備一定的風險防范意識和能力,在合同履行過程中可以通過采取簽約后簽訂大宗材料采購合同分批供貨等方式鎖定材料價格,進行風險防控。故,本院認為,主要建筑材料價格的上漲,并非遠超正常預期、并非不可防范和控制,應屬商業風險范圍,不宜認定為情勢變更。


(三)法院基于公平原則對于合理調價的引導


雖然我們看到諸多承包人試圖適用“情勢變更”規則的失敗案例,但我們也可以看到相關法院追求裁判的社會指引效果,倡導當事人雙方合理分擔漲價風險的努力。以下列舉相關法院的指導意見及典型案例。


《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法〔2012〕245號)第12條規定,建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算,在實際履行過程中,鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發生重大變化,超出了正常市場風險的范圍,合同對建材價格變動風險負擔有約定的,原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明,該當事人要求調整工程價款的,可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持;具體數額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的,在此期間的建材差價部分工程款,由過錯方予以承擔。


安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》(2013年12月23日)第十五條,建設工程施工合同履行過程中,人工、材料、機械費用出現波動,合同有約定的,按照約定處理;合同無約定,當事人又不能協商一致的,參照建設行政主管部門的規定或者行業規范處理。因工期延誤導致上述費用增加造成損失的,由導致工期延誤的一方承擔;雙方對工期延誤均有過錯的,應當各自承擔相應的責任。


廣東省源天工程公司、河南海星高速公路發展有限公司、河南高速公路發展有限責任公司、河南省大河筑路有限公司建設工程施工合同糾紛一案((2013)豫法民二終字第73號)中,河南高院認為,雖然施工合同中約定,合同期內不調價,但市場材料價格變動為實際情況。河南省交通工程定額站作為我省高速公路定額造價管理部門,多次發布文件要求在高速工程項目建設中,建設單位應在招標文件及合同中對材料價格漲降差價調整方法作出明確約定,并對原施工合同條款中規定的由于材料價格漲落因素影響對合同價格不予調整或沒有明確調整方法的,提出了具體的調整價差費用計算公式及業主和施工單位的承擔比例。本案查明,柴油、重油和石粉的投標單價較施工時單價均有大幅上漲,且漲幅超過10%,符合河南省交通工程定額站在《關于調整在建高速公路建設項目材料價格的指導性意見》中規定的應予調整材料品種及價格調整情形,故結合本案實際情況,依據公平原則,應予調整材料價差。


九江慶騰五金工業有限公司與德安縣第三建筑公司建設工程施工合同糾紛再案((2014)贛民提字第6號)中,江西高院認為,《施工補充合同》約定的763元/㎡的固定單價乘以建筑面積計算的工程造價遠遠低于按市場定額計算的工程造價,一審基于公平原則,酌定按943元/㎡固定單價進行結算并無不當,應予維持。


【律師觀點】


一、 從發包人角度


盡管爭議頻發,有些發包人仍可能會基于控制投資考慮,傾向于將材料價格波動的風險轉移給承包人。但是律師認為,從發包人的角度,這可能導致總成本更高,如若所有承包人均為理性人,承包人將設立價格風險金(或風險對應的利潤)來應對整個合同期限內的材料價格上漲。隨著時間的推移,這將導致相同工程的平均價格水平變得更高。


基于工程行業競爭激烈、規范程度不高的現狀,如果發包人是期望承包人在投標或合同簽訂時不理性,不考慮材料價格波動情況,那么發包人也要意識到,在材料價格大幅上漲導致承包人利益受到較大影響時,承包人也有可能不理性,可能因爭議導致對工程工期、質量、安全等因素造成負面影響。故從項目整體上來看,發包人未必能因將材料價格波動風險轉移給承包人而受益;特別對于經營性的項目,如因材料調價問題導致爭議而影響工期,發包人的損失可能會更大。


故我們建議,對于工期比較長的項目,發包人在設置工程承包合同條款時應設定材料價格調整條款,合理確定風險承擔方式和主體,如在合同履行過程中遇到波動情形,可直接適用該條款。目前主管部門發布的規范性文件以及合同范本中,均都要求在合同中設定一定的價格調整機制。


例如《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十三條規定,發承包雙方在確定合同價款時,應當考慮市場環境和生產要素價格變化對合同價款的影響。對于EPC工程總承包項目,《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(建市規〔2019〕12號)第十五條第二款規定,建設單位承擔的風險主要包括“主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比,波動幅度超過合同約定幅度的部分”。


住建部發布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款、《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)有明確規定合同價款因價格波動的調整方式。


此外,材料價格波動調整條款在國際工程項目中也是常見的,在FIDIC合同文本(2017版)通用條款中均有類似條款;亞洲開發銀行對于其貸款項目,在《價格調整采購指南說明》(2018年6月)2.3條中指出:“交貨期限或完成期限越長,合同組成部分市場價格發生變化的可能性就越大。例如,由于工程成本直接取決于成本因素,因此這也會影響工程合同的總成本。因此,亞行執行一項基本指南,即交付期限或完成期限超過18個月的任何合同應包含適當的價格調整條款?!?/span>


二、從承包人角度


作為承包人,如果已經陷入調差僵局,可以從以下幾個方面考慮工作策略:


(一)把協商作為向發包人主張調價的主要方式


雖然政府的調價文件并不能作為強制性文件,但可作為雙方協商的政策依據,屬于調價的合理性支撐。畢竟,主管部門基于行業的特殊性、相關專業知識和行業慣例對于是否屬于情勢變更以及是否屬于應當對材料價格進行調整的客觀情況所作出的專業認定,各方主體還是可能予以充分考慮的。


(二)鎖定合同價格風險范圍,對于風險范圍外的費用大膽索賠


固定價格之下,必有價格風險范圍。以招投標為例,承包人根據發包人招標文件規定的招標范圍,評估完成發包人當時需求所付出的合理工作進行投標報價,最終根據中標價形成合同簽約價。承包人的投標價格僅能覆蓋招投標階段所能預見的合理風險。因此,合同約定結算程序,結算價需要根據實際履行情況確定,并增加設計變更及現場簽證等調價情形。因此,一旦發生符合合同精神及法律規定的價格調整情形,雙方均有權協商調整合同價格,簽約合同價(包括總價及單價)并非一成不變。


若發包人以“固定價格風險包干”為由,認為一切價格變動的因素均應當由承包人事先考慮并固定在簽約合同價格中,則屬于對于工程計價規則中價格風險范圍的認識偏差。如《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第3.4.1規定:“建設工程發承包,必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍,不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及范圍?!?/span>


(三)發包人出現違約情形的,可以主張違約責任實現調價目的


需要注意的是,如果由于發包人原因導致工期延遲(例如:由于項目征地影響導致開工時間推遲),對于在延遲工期內的材料價格上漲,承包人有權直接要求業主賠償工期延遲期限內費用上漲的價格差額損失,不需要主張“情勢變更”。但需提示的是,承包人選擇違約責任作為調差索賠的突破口時,需要對因發包人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤,以及延誤導致上述費用增加造成的損失進行充分舉證。


【相關案例】


福建章誠隆建設工程有限公司與廈門經濟特區房地產開發集團有限公司建設工程施工合同糾紛案(2014)民抗字第80號


【裁判要旨】非承包人原因導致工程延期開工,建設廳發布人工費調整文件對人工費調整的,承包人有權就延期開工期限內造成的人工費損失要求發包人予以賠償,但承包人需舉證證明該損失所對應的工程量。若承包人未能舉證證明因推遲開工而導致其人工費損失所對應的工程量,應承擔舉證不能的法律后果。

 

中建五局工業設備安裝有限公司與亨特陶業(中國)有限公司建設工程施工合同糾紛案——江蘇省高級人民法院 王蔚 (2014)蘇民終字第0219號


【裁判要旨】根據原審鑒定機構的鑒定意見,由于施工許可證拖延開工時間造成的材料補差為2485516元,該部分的費用經鑒定系由于施工許可證拖延開工時間形成,故在此期間而產生的材料價差理應由責任方亨特公司承擔,亨特公司上訴認為案涉工程不存在因施工許可證原因而導致工程產生材差,但未舉出足以推翻該鑒定意見的反駁證據,故本院不予支持。


(四)協商將爭議提交仲裁解決


如合同對風險分擔有明確具體約定,法院一般會認為價格上漲處于當事人合理預見范圍內,屬于特定情況下的廣義上的正常商業風險。雖然“情勢變更”原則可以作為總包方向業主主張調價的法律依據,但實踐中,是否能被法院接受仍存在較大的不確定性。尤其是當發承包雙方在合同中已對價格風險的進行約定的情況下,承包方要求調價將更加困難。


如果條件允許,承包人盡可能與發包人協商將爭議解決方式調整為仲裁。一方面,仲裁機構對于糾紛的處理不需要執行訴訟案件中情勢變更規則的層報制度;另一方面,仲裁庭對于當事人之間利益衡平的裁量自由度相對更大。承包人在爭議解決程序中,亦可考慮將公平原則與情勢變更規則并行主張。


本文素材來源于廣東省建設工程標準定額站訂閱號(作者:張旗,葉海),內容僅代表作者個人觀點,由“建筑經濟與管理”編輯整理(圖文版權歸原作者所有),如需轉載務請注明。

返回上一步
打印此頁
13339096668
瀏覽手機站
欧美被性货,婷婷丁香六月激情综合在线人,一本大道无码人妻精品专区,公妇仑乱在线观看
崇州市棉类有限公司 江油市蔬菜有限公司 贵阳市蔬菜有限公司 宜宾市坚果有限公司 长兴县种苗有限公司 梁山县科技有限公司
定西市广告有限公司 遂宁市养殖有限公司 巨野县科技有限公司 平凉市蔬菜有限公司 龙泉市棉类有限公司 临邑县咖啡有限公司
兰州市植物有限公司 高唐县种苗有限公司 汉中市培训有限公司 磐安县食用菌有限公司 咸阳市咖啡有限公司 阳信县坚果有限公司